¿Qué es el compliance penal?
El compliance penal es un sistema de prevención de incumplimientos normativos que se establece en una organización con la finalidad de determinar los eventos de riesgo que pueden producirse, procurar su control y elaborar las medidas necesarias para ante su comisión.
Con la reforma del Código Penal de 2010 se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, el artículo 31 bis recoge varios supuestos en los que las personas jurídicas serán penalmente responsables: “delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica…” y “de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”
Con lo que no sólo es responsable la persona jurídica por cometer alguno de los actos recogidos en este artículo, si no también por no cumplir con las labores de supervisión a las que están obligadas.
Cuál es la función del compliance penal
El compliance penal se encarga de identificar, asesorar, alertar, monitorear y reportar los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras, o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas.
La función de compliance se refiere a todas las personas que tienen alguna actividad o responsabilidad en la organización y no a un sector en particular.
Documentos relevantes sobre el compliance penal
– Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015
– UNE ISO 19600 (2014). Sistemas de gestión de compliance. Directrices
– UNE ISO 19601 (2017). Sistemas de gestión de compliance penal. Requisitos con orientación para su uso
– UNE ISO 37001 (2017). Sistema de Gestión antisobornos.
Importancia jurídica de implantar en la organización una cultura de cumplimiento
A continuación se detallan algunas sentencias demostrativas del la gran importancia de contar con una cultura de cumplimiento real en a organización.
El Tribunal Supremo dictó la PRIMERA SENTENCIA (N.º 514/2015), el 2 de septiembre de 2015, tratando por primera vez la responsabilidad penal de las empresas, y determinando que cualquier pronunciamiento condenatorio de una persona jurídica tendrá que estar basado en los principios que informan el derecho penal:
“(…) Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal (…)”.
Meses después, el 19 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo dictó la SEGUNDA SENTENCIA (N. º 98/2016) que condenaba a otra mercantil, aunque en este caso adolecía de argumentación respecto a la responsabilidad penal de la persona jurídica, puesto que la demanda inicial se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil, estando muy fresca todavía la primera reforma del Código Penal, LO 5/2010, que introducía por primera vez en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Aunque unos días después, el 29 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo dictó la TERCERA SENTENCIA (N.º 154/2016), con gran importancia, porque a partir de este momento se establecería claramente la exigencia de la aplicación de medidas de control en la empresa que intenten evitar la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la misma organización:
“(…) la responsabilidad de la recurrente es en este caso obvia, toda vez que si, como ya se dijo, el núcleo del enjuiciamiento acerca de la responsabilidad propia de la entidad, vinculada a la comisión del delito por la persona física, no es otro que el de la determinación acerca de la existencia de las medidas preventivas oportunas tendentes a la evitación de la comisión de ilícitos por parte de quienes la integran, en supuestos como éste en el que la inexistencia de cualquier clase de tales herramientas de control, vigente ya el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, es total, la aplicación a la entidad recurrente del artículo 31 bis como autora de infracción, en relación con el artículo 368 y siguientes del Código Penal, resulta del todo acertada (…)”.
Es decir, el Tribunal Supremo recalcaba que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa en la ausencia de una cultura de respeto al Derecho o a la ética corporativa por parte de la persona física, sin contar con ningún tipo de herramienta para su consecución, antes de la comisión del delito.
Se tiende a delinquir por no disponer en la empresa de este componente ético-social referido, y en concreto por un beneficio o provecho.
Como bien detalla esta sentencia, no es importante que el objeto del delito corresponda a motivaciones individuales, como podría ser un ascenso o unas pretensiones económicas, lo que molesta socialmente es que, por comportamientos no admisibles a título personal, se obtenga en la empresa una ventaja respecto a las demás empresas:
“(…) Por ello convendría dejar claro desde ahora que ese término de “provecho” (o “beneficio”) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete (…)”.
Sigue explicando la CUARTA SENTENCIA (N.º 221/2016), de 16 de marzo de 2016, que además la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos necesarios en orden de calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles en la empresa:
“(…) En efecto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP, pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica (…)”.
Aunque, en cualquier caso, la persona jurídica deberá apoyar su defensa en la acreditación de la existencia de tales controles, reveladores de una cultura de cumplimiento ético eficaz y veraz entre directivos y empleados.
Por otro lado, la QUINTA SENTENCIA (N.º 516/2016), de 13 de junio de 2016, abarca además la posible responsabilidad penal acumulativa de la persona física con la persona jurídica, pudiéndose dar ambas responsabilidades simultáneamente:
“(…) La previsión de una responsabilidad penal de la persona jurídica no es excluyente respecto de la persona física, antes al contrario, para el código es acumulativa, pudiendo darse ambas responsabilidades conjuntamente. (…)”.
Principales delitos establecidos en el Código Penal
156 bis Tráfico ilegal y trasplante de órganos.
177 bis Trata de seres humanos.
187 Prostitución – explotación sexual – corrupción de menores.
197 Delitos contra la intimidad y el allanamiento informático.
281 Desabastecimiento de materias primas.
282 Publicidad engañosa.
283 Facturación fraudulenta.
286 Acceso ilegal al servicio de radiodifusión o televisión.
248 Estafa.
257 Insolvencia punible. Alzamiento de bienes.
259 Insolvencia punible. Insolvencia actual o inminente.
264 Daños informáticos.
270 Delitos contra la propiedad intelectual.
273 Delitos contra la propiedad industrial.
278 Descubrimiento y revelación de secretos de empresa.
286 Corrupción en los negocios.
286 Corrupción deportiva.
301 Receptación. Blanqueo de capitales.
304 Financiación ilegal de partidos políticos.
305 Delitos contra la Hacienda Pública.
307 Delitos contra la Seguridad Social.
311 Delitos contra los derechos de los ciudadanos.
318 Delitos contra los ciudadanos extranjeros.
319 Delitos contra la ordenación del territorio.
325 Delitos contra los recursos naturales.
348 Delitos de riesgo provocado por explosivos.
359 Delitos con medicamentos contra la salud pública.
362 Dopaje deportivo.
363 Delitos alimentarios contra la salud pública.
368 Delitos contra la salud. Drogas y estupefacientes.
386 Falsedad de medios de pago.
424 Cohecho.
429 Tráfico de influencias.
El mapa de riesgos
Se elabora un mapa de actividades que realiza la organización y las cuales pueden estar relacionadas con algún delito de los mencionados en el Código Penal.
Se trata de relacionar la manera de trabajar en la organización con las posibilidades de cometer un delito durante el desarrollo de las actividades.
De esta manera, crearemos un mapa que contendrá, por un lado, todos los delitos atribuibles a nuestra organización junto con el área de trabajo en el que puede cometerse cada uno y por otro lado, la probabilidad que existe de que se cometa el delito durante el desarrollo de nuestra actividad.
Beneficios de implantar programas de compliance penal
Como ya hemos dicho al principio de este artículo, con la nueva reforma del Código Penal, la persona jurídica tiene responsabilidad penal, pudiendo incurrir en graves sanciones tanto económicas como reputacionales. ¿Cómo solucionar esto? El propio Código Penal establece que para quedar exenta de responsabilidad la persona jurídica deberá haber adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan medidas de control y vigilancia para prevenir dichos delitos o para reducir en menos medida la probabilidad de que esto se cumpla.
Por lo tanto, no debemos tomar el programa de compliance como un gasto empresarial, sino como una INVERSIÓN enfocada a:
⦁ Reducir el coste de graves sanciones económicas.
⦁ Minimizar el riesgo de sanciones penales.
⦁ Garantizar legalidad y cumplimiento.
⦁ Proyectar credibilidad ante proveedores y clientes.
⦁ Posibilitar el acceso a la contratación con la administración.
⦁ Facilitar el acceso a la contratación con grandes firmas.
En Adarve y Escudero Consultores S.L. somos especialistas en implantación de programas de compliance penal con su correspondiente seguimiento para cualquier tipo de organización. Pincha aquí y pide presupuesto sin ningún compromiso.